Rechtsanwalt Jörg Naumann
Rechtliche Anforderungen an Mobilfunksendeanlagen aus Sicht der Gemeinden und der Anwohner*
Mobilfunksendeanlagen stoßen in der Bevölkerung auf breite Ablehnung, weil mit Ihnen die Sorge vor Gesundheitsgefahren verbunden ist. Gleichzeitig hat haben sich die sog. "Handys" innerhalb weniger Jahre zum festen Bestandteil der gesellschaftlichen Kommunikation entwickelt und werden von allen Teilen der Gesellschaft genutzt. Gemeinden stehen in der Aufgabe, diese widerstreitenden Interessen auszugleichen. Der nachfolgende Beitrag will die hierfür bestehenden Rahmenbedingungen skizzieren.
A. Behördliche Zulassungsverfahren
I. Standortbescheinigung nach Telekommunikationsrecht
Bis zum 07.04.2001 war nach § 6 Telekommunikationszulassungsverordnung [1] für die Errichtung und den Betrieb einer Mobilfunksendeanlage eine Standortbescheinigung erforderlich. Diese wurde auf Antrag des Mobilfunksendeanlagenbetreibers durch die örtlich zuständige Außenstelle der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (RegTP) erteilt. Dieser Anlagenzulassung unterlagen jedoch nur Mobilfunksendeanlagen mit einer Sendeleistung von 10 Watt oder mehr. In der Standortbescheinigung wurden in erster Linie funktechnische Anforderungen geprüft. Eine unmittelbare Anwendung der 26. BImSchV war gesetzlich nicht geregelt. Es entsprach jedoch behördlicher Praxis, die Einhaltung der dort zum Schutz der Nachbarschaft geregelten Immissionsgrenzwerte nach § 2 der 26. BImSchV mit zu prüfen. In der Praxis bereitete dies keine Schwierigkeiten, weil Anforderungen an Mobilfunkanlagen bereits aus funktechnischer Sicht ausreichten, um in der Regel gleichzeitig auch die Einhaltung der Anforderungen der 26. BImSchV zu gewährleisten.
Mit Außerkrafttreten der Telekommunikationszulassungsverordnung fehlte in der Zeit vom 08.04.2001 bis zum 27.08.2002 ein gesetzlich geregeltes behördliches Zulassungsverfahren für Mobilfunksendeanlagen. In der Übergangszeit wurde insoweit auf die Amtsblattverfügung 306/97 des Bundesministeriums für Post und Telekommunikation zurückgegriffen. Diese galt fort, regelte aber nur technische Grenzwertanforderungen für ortsfeste Sendeanlagen aller Art. Die Rechtsprechung [2] hat klargestellt, daß es sich bei der Amtsblattverfügung 306/97 nur um eine allgemeine Verwaltungsvorschrift (ggf. im Sinne einer normkonkretisierenden Verwaltungsvorschrift) handelt, ihr also keine unmittelbare Rechtsverbindlichkeit zukommt. Das frühere Standortzulassungsverfahren wurde im übrigen von den Behörden in dem genannten Zeitraum ohne ausreichende förmliche Rechtsgrundlage faktisch fortgeführt. Dies geschah im Wesentlichen im Vorgriff auf die bereits in Vorbereitung befindliche neuen Rechtsgrundlagen.
Zum 28.08.2002 trat die Verordnung über das Nachweisverfahren zur Begrenzung elektromagnetischer Felder (BEMFV) in Kraft [3], die die Standortbescheinigung nach § 4 Abs. 1 Satz 1 BEMFV als Anlagenzulassungsverfahren neu regelte. Die Entstehungsgeschichte [4] der Verordnung macht klar, daß neben rein funktechnischen Fragen nunmehr die Standortbescheinigung zugleich auch der Prüfung der immissionsschutzrechtlichen Anforderungen aus dem Gesichtspunkt des Gesundheitsschutzes dienen soll. Die Standortbescheinigung wird auf Antrag des Mobilfunkbetreibers durch die örtlich zuständige Außenstelle der RegTP erteilt. Diese ist erforderlich für Mobilfunksendeanlagen mit einer äquivalenten isotropen Strahlungsleistung (EIRP) von 10 Watt und mehr.
§ 3 BEMFV stellt nunmehr als Genehmigungsvoraussetzung klar, daß
Klarzustellen ist, daß die Standortbescheinigung nur die technischen und immissionsschutzrechtlichen Anforderungen an Standort und Betrieb der Anlage regelt. Dabei werden - dies ist besonders hervorzuheben - die Immissionen als Summe aller ortsfesten Funkanlagen beurteilt (§ 3 Satz 2 BEMFV) werden. Nicht Gegenstand des Genehmigungsverfahrens über die Standortbescheinigung ist jedoch die Frage, ob die Mobilfunksendeanlage baurechtlich zulässig ist. Aus diesem Grunde gewährt die Standortbescheinigung auch keine Baufreigabe.
II. Baugenehmigungspflicht
Im Freistaat Bayern bestehen aufgrund vergleichsweise präziser Regelungen kaum Zweifel an der bauordnungsrechtlichen Einordnung von Mobilfunksendeanlagen. Im Grundsatz gilt, daß Mobilfunksendeanlagen als bauliche Anlagen im Sinne des Art. 2 Abs. 1 BayBO grundsätzlich genehmigungspflichtig nach Art. 62 BayBO sind.
Praktisch besonders wichtig sind jedoch die Ausnahmen von der Genehmigungspflicht gemäß Art. 63 Abs. 1 Ziff. 4 lit. a BayBO. Dieser lautet:
Keiner Genehmigung bedürfen die Errichtung und Änderung [...]
4. folgender Masten, Antennen und ähnlicher baulicher Anlagen:
a) Antennen einschließlich der Masten bis zu einer Höhe von 10 m und zugehöriger Versorgungseinheiten mit einem Rauminhalt bis zu 10 m³ sowie, soweit sie auf oder an einer bestehenden baulichen Anlage errichtet werden, die damit verbundene Änderung der Nutzung oder äußeren Gestalt der Anlage,
b) [...]
Danach besteht keine Baugenehmigungspflicht für Antennen mit einer Masthöhe bis 10 m gemessen am Sockelfuß [6]. Für die Berechnung der Masthöhe spielt die Höhe eines gegebenenfalls darunter liegenden Gebäudes somit keine Rolle [7]. Weiterhin wird ein Mobilfunksendemast auch nicht dadurch (als gewerbliche Anlage) genehmigungspflichtig, daß er auf einer nicht gewerblichen Anlage (z.B. einem Wohnhaus) errichtet wird. Gleiches gilt für die mit einer Errichtung eines Sendemastes ggf. einhergehenden Änderungen der äußeren Gestalt eines Gebäudes.
Vielfach wird jedoch übersehen, daß aus der Genehmigungsfreiheit nach Art. 63 Abs. 1 Ziff. 4 lit. a BayBO nicht abgeleitet werden kann, daß damit keine weiteren baurechtlichen Anforderungen für Mobilfunksendeanlagen bestünden. Art. 63 Abs. 6 BayBO stellt klar, daß auch ohne Baugenehmigungsverfahren sämtliche auf die Anlage anwendbaren materiellen Vorschriften vollständig einzuhalten sind. Dazu zählen u.a. auch der Schutz des Landschaftsbildes aus Naturschutzrecht und der Denkmalschutz [8].
III. Isolierte Abweichungen und Befreiungen
Soweit eine nach Art. 63 Abs. 1 Ziff. 4 lit. a BayBO genehmigungsfreie Mobilfunksendeanlage gegen baurechtliche Vorschriften verstößt, kommt im Einzelfall die isolierte Erteilung von Abweichungen und Befreiungen in Betracht. (vgl. Art. 70 BayBO, § 31 Abs. 2 BauGB). Diese sind stets unter Berücksichtigung der nachbarlichen Interessen zu prüfen und lösen damit ggf. auch Abwehransprüche für Nachbarn aus [9]. Gleiches gilt hinsichtlich des gemeindlichen Einvernehmens nach § 36 Abs. 1 i.V. mit § 31 Abs. 2 BauGB).
B. Probleme des Zulassungsverfahrens
Umstritten ist, welche Bindungswirkung der Standortbescheinigung im Verhältnis zur Baugenehmigung bzw. einer isolierten Abweichung oder Befreiung zukommt. Soweit es um die Beurteilung der schädlichen Umwelteinwirkungen nach Maßgabe der 26. BImSchV geht, überschneiden sich die Standortbescheinigung und die Baugenehmigung inhaltlich.
In Parallele zum Verhältnis der Gaststättengenehmigung zur Baugenehmigung wird man eine Bindungswirkung in dem Sinne vertreten können, daß die tatsächliche und rechtliche Bewertung der früheren Genehmigung auch die spätere Genehmigung erfaßt (sog. Feststellungswirkung bzw. Tatbestandswirkung von Verwaltungsakten). Es wird insoweit aber auch die Gegenansicht vertreten, wonach die spätere Genehmigung die sich überschneidenden Sach- und Rechtsfragen nochmals eigenständig zu würdigen habe, es also zu einer unabhängigen Überprüfung komme [10]. Dies würde die Gefahr widersprechender Bewertungen implizieren. Die Rechtsfrage der Bindungswirkung ist aber nur von eingeschränkter Bedeutung, weil die Mehrzahl der Mobilfunksendeanlagen keiner eigenen Baugenehmigung bedürfen (s.o.).
Aufgrund der bislang fehlenden öffentlichen Akzeptanz der Mobilfunksendeanlagen wird es auch als Mangel empfunden, daß weder das Verfahren der Standortbescheinigung noch das Baugenehmigungsverfahren eine allgemeine Öffentlichkeitsbeteiligung zur öffentlichen Rechtfertigung des Vorhabens kennen. Es ist rechtlich durchaus bemerkenswert, daß eine flächendeckende Infrastruktureinrichtung wie die Mobilfunknetze trotz der in der Diskussion stehenden Gefahren dieser Technik allein der privaten Planung und Initiative überlassen bleiben.
C. Abwehrrechte der Anwohner
I. Abwehrrechte aus Immissionsschutzrecht
Unstreitig vermitteln die Immissionsgrenzwerte nach § 2 der 26. BImSchV Nachbarschutz. Da die Werte - im Vergleich zu Regelungen z.B. in der Schweiz - sehr hoch sind, ist es bislang so gut wir keinem Anwohner gelungen, unter Berufung auf die Immissionsgrenzwerte der 26. BImSchV den Betrieb eines Mobilfunksendeanlagen zu unterbinden.
Die Immissionsgrenzwerte der 26. BImSchV unterliegen heftiger Kritik insbesondere der zahlreichen Bürgerinitiativen, die sich gegen den Ausbau des Mobilfunknetzes gebildet haben. Hierzu ist in der gebotenen Kürze anzumerken:
Die geltenden Immissionsgrenzwerte der 26. BImSchV sind im Schwerpunkt an thermischen Wirkungen ausgerichtet. Diese sind teilweise erforscht und im Grundsatz unumstritten. Ob mit diesen - bei Einhaltung der technischen Mindestabstände sehr schwachen - thermischen Wirkungen gesundheitliche Langzeitgefahren verbunden sind, ist umstritten. Forschungen, die dieses in überwiegend anerkannter Form bestätigen gibt es bislang nicht.
Ob es darüber hinaus auch athermische Wirkungen des Mobilfunkbetriebes gibt, ist umstritten. Dies gilt erst recht in Bezug auf die Frage, ob solche athermischen Wirkungen dann auch zu einer Gesundheitsgefährdung führen können. Jedenfalls hat sich die wissenschaftliche Diskussion um athermische Wirkungen des Mobilfunkbetriebs noch nicht in einer solchen Weise verdichtet, daß dies die Gültigkeit der 26. BImSchV in Frage stellen könnte.
Die aktuelle Rechtsprechung der Verwaltungsgerichtsbarkeit [11] kommt deshalb zu dem eindeutigen Schluß, daß Mobilfunksendeanlagen, die den Immissionsschutzvorgaben der 26. BImSchV genügen, keine Gefährdung der Gesundheit für die Anwohner darstellen und deshalb nicht aus Gründen des Gesundheitsschutzes verhindert werden können. Soweit man aus der laufenden fachwissenschaftlichen Diskussion insbesondere um die athermischen Wirkungen der elektromagnetischen Strahlung eine Handlungspflicht des Staates im Sinne des Vorsorgegebotes ableiten will, vermittelt dies nach ständiger Rechtsprechung der Verwaltungsgerichtsbarkeit keinen Nachbarschutz. Von daher ist die Frage, ob der Staat bereits ausreichend dem Vorsorgegebot nachgekommen ist, rechtlich von nur geringer Bedeutung.
II. Abwehrrechte aus Baurecht
Soweit eine Mobilfunksendeanlage besondere örtliche Gestaltungsanforderungen verletzt, folgt daraus in der Regel für die Anwohner keine Abwehrmöglichkeit, weil Gestaltungsanorderungen regelmäßig nicht drittschützend sind [12].
Drittschutz vermitteln zwar grundsätzlich die Abstandsflächenvorschriften des Art. 6 BayBO [13]. Diese sind aber wegen Art. 6 Abs. 9 BayBO i.d.R. nicht zu beachten. Die bayerische Rechtsprechung geht von gebäudegleichen Wirkungen grundsätzlich erst ab einem Mastdurchmesser von 2 m aus [14].
Soweit eine Mobilfunksendeanlage mit Festsetzungen eines Bebauungsplanes unvereinbar ist, kann sich im Einzelfall daraus eine Abwehrposition der übrigen Eigentümer im Plangebiet ergeben. Die Rechtsprechung hat den Gedanken der Gegenseitigkeit bei der Einhaltung der Festsetzungen eines Bebauungsplanes entwickelt, welcher ggf. auch für diese Fallkonstellation greifen könnte.
III. Abwehrrechte aus Zivilrecht
Für die Anwohner kommen grundsätzlich auch Unterlassungs- und Beseitigungsansprüche aus § 1004 BGB in Betracht. Diese können wegen § 906 Abs. 1 BGB jedoch bei richtiger Rechtsanwendung nicht weiter gehen als die öffentlich-rechtlichen Abwehransprüche [15]. Somit kann auch aus zivilrechtlicher Sicht mit dem Argument des Gesundheitsschutzes üblicherweise eine Mobilfunksendeanlage nicht verhindert werden [16].
Dennoch hatten Anwohner auf dem Zivilrechtsweg vereinzelt gegen Mobilfunksendeanlagen Erfolg [17]. Dies beruht aber vor allem auf der Tatsache, daß manche Zivilgerichte eine gewisse "Abneigung" gegenüber öffentlich-rechtlichen Bewertungen besitzen bzw. auch in immissionsschutzrechtlichen Bewertungen zu von Regelwerken abweichenden "individuellen" Bewertungen neigen.
D. Abwehrrechte der Gemeinden
I. Abwehrrechte aus Immissionsschutzrecht
Das Immissionsschutzrecht, soweit dies dem Gesundheitsschutz dient, vermittelt für die Gemeinden grundsätzlich keine Rechtsposition. Die Gemeinden können den Gesundheitsschutz nicht für ihre Bürger geltend machen, da dies dem Grundsatz des streng subjektiven Rechtsschutzes (vgl. § 42 Abs. 2 VwGO und § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO) mißachten würde.
II. Abwehrrechte aus Bauordnungsrecht
Das Bauordnungsrecht im Allgemeinen verschafft den Gemeinden keine eigene Rechtsposition. Auch soweit die Gemeinden selbst Bauaufsichtsbehörden sind (z.B. kreisfreie Städte und große Kreisstädte), gehört der Vollzug des Bauordnungsrechts nur dem übertragenen Wirkungskreis an.
Ein Bezug zum Selbstverwaltungsrecht besteht jedoch im Geltungsbereich von örtlichen Gestaltungssatzungen nach Art. 91 BayBO. Soweit eine Mobilfunksendeanlage gegen Anforderungen einer örtlichen Gestaltungssatzung verstößt, kommt deshalb der betroffenen Gemeinde auch eine Abwehrposition zu.
Örtliche Gestaltungssatzungen bieten dabei Ansatzpunkte, auf Art und Standort von Mobilfunksendeanlagen Einfluß zu nehmen. So kann eine örtliche Gestaltungssatzung folgende Regelungen enthalten:
Auch dem Mobilfunkpakt II kommt selbstverständlich keine rechtliche Verbindlichkeit zu.